崇实学辅法学导论
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注意!！！！
由于本学期大一的法学导论课程与之前的课程差异巨大，
在课程时长分配，国际法部分的参考书目都发生巨大变化，故此资料仅用于参考，一切以目前老师所要求为准。
特别鸣谢：法复 2301 班徐瑾、法学 2403 班林奕帆、法学 2402 班杨棕涵
编写&整理：法复 2302 班龚运博 小 Q
[[法学导论]]
导言
法学导论的概念
法学导论是从宏观上概括论述法和法学最基本概念、知识和原理的，对法和法学的学习、研究具有引导和指导意义的入门课程与基础物。它对法和法学的学习与研究都具有最基本的引导和指导意义。
法学导论的地位
法学导论是法学教育的入门或基础课程。法学导论与法学各个学科，是一种引导和指导的关系。
学习法学导论的意义
- 学习法学的知识基础: 费兰
- 了解法学学科的教学需要;
- 研究法学的理论准备;
- 是实践法律的知识要求，
第一章：法与法律
法与法律的含义
法的词源
灋（fǎ）
“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者；去之，从去。
法的定义与形态
法的基本定义
法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件等的总称。行为规范也可以称为行为规则。
法的表现形态
- 观念的法形
- 制度的法
- 现实的法
法与法律的区别
广义上的法律
- 最高国家权力机关制定的法律 (狭义的法律)
- 最高国家行政机关制定的行政法规
- 最高国家行政机关有关部门制定的规章法
- 地方权力机关制定的地方性法规
- 地方政府制定的规章
广义上的法律，也就是法的含义，或者可以换句话说，法即是在这个意义上“法” 与“法律”是完全等同而被混用的。
狭义上的法律，特指拥有国家立法权的国家机关--国家立法机关--依照法定职权和程序制定的行为规范，以及相应规范性法律文件的总称。
法的基本属性
must
- 特殊规范性
- 国家意志性
- 明确公开性
- 国家强制性
- 普遍约束性
法的特殊规范性
- 法的规范性;
- 法的概括性;
- 法的可预测性。
法的国家意志性
制定和认可是法律得以产生的两种途径或者方式。法的制定，是指享有立法权的国家机关依照法定职权和程序，创制新的法律规范，修改或废止现有法律规范的活动。
法的认可，则是指依法享有立法权的国家机关依照法定的职权和程序将已经存在的社会规则宣布为法律，赋予其法律效力的活动。
法的明确公开性
明确公开性是法的基本属性，也是法律与其他社会规范的区别之-法必须是明确的，法的明确性是其被准确理解和切实实施的前提。法律的明确性必须反对模糊。
法的公开性，是指法是在事前对公众发布的。法的公开性一是体现在它的事前性上。
一般说来法都应该是在事前发布的，法律一般不具有溯及既往的效力。
法的国家强制性
法的国家强制性，是指法是由国家强制力保证实施的。警察、法庭、监狱等元素都是国家不可缺少的构成部分。正是警察、法庭、监狱这些元素执行着法律，并使法律被切实施行。
法的普遍约束性
法的普遍约束性也被称为法的普遍约束力或拘束力。它是指法律在一定国家权力所辖的范围内总是普遍有效的，对全体社会成员都具有拘束作用。
法的本质
must
记住几个特点
法的意志主体
在阶级对立的社会之中，法是统治阶级意志的体现。在社会主义社会之中，法是人民意志的体现。
法是规范化的国家意志
首先，法是一种独特的国家意志，国家意志是法必要的表现形式。其次，法是规范化的国家意志。最后，法作为国家意志，主要体现在以下几个方面: 一是法由国家制定或认可，二是法以国家的名义存在，三是法由国家的强制力保障实施。
法最终决定于社会的物质生活条件
法决定于相应时代的社会生活条件。这些条件中包括精神生活条件和物质生活条件两个方面。法最终决定于社会物质生活条件。包括地理环境、人口状况、生产力发展水平等物质因素。
第二章：法律体系
宪法部门、行政法部门、民法商法部门、经济法部门、社会法部门、刑法部门、诉讼与非诉讼程序法部门、环境与自然资源法部门、军事法部门
法律体系，是指一国现行法律部门所构成的统一整体，是由一国宪法作主导，由宪法在内的各个法律部门所构成的有机联系的统一体。习惯上，法律体系亦被称为法的体系或法体系。
法律体系与法律部门
法律体系是由若干法律部门构成的统一整体。法律部门是调整同类社会关系的同类法律法规的统称。
一、法律体系是法律部门构成的统一整体
法律部门的划分状况决定于法律调整的对象——社会关系的性质，决定于相应的法律调整方法，以及各类法律关系和法律调整方法的结构状态。
法律体系是由宪法及其主导下的各个部门法律所构成的法律部门体系。
二、法律体系由一国现行法律部门所构成
因为法律体系是由一国内部的法律部门所构成的，所以国际法就不属于任何国家的法律体系的范畴。法律部门也有历史发展的过程，历史上的法律部门如果不是现实的法律部门，历史上的法律法规如果不是现实的法律法规，就不属于法律体系的构成部分。
法律部门的划分
一、法律部门划分的依据
在英国法系国家，法律被划分为普通法和衡平法。在大陆法系国家,法律体系中包括公法和私法两大法律部门。
我国法学界对于法律部门的划分也有着不同的见解。一般认为，应该以法律调整的对象即相关社会关系的性质作为主要标准，并辅之以法律调整方法作为次要标准来划分法律部门。
二、法律部门划分的相关因素
1.法律部门的划分要注意各个法律部门中法律法规的数量。
2.法律部门的划分要注意人们对法律部门的归类习惯。
3.法律部门的划分还要注意法律部门的发展趋势。
主要法律部门
法律体系的构建
2011年3月全国人大常委会宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统率,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。
一、法律体系的完备目标
完备的法律体系——内容上完善、结构上科学、形式上规范、价值上公正
二、我国法律体系的中国特色
（一）中国特色的基本依据：中国特色法律体系，应当以中国国情为基本依据，尤其是要以其中的中国传统为历史前提，以中国现实为客观基础。
（二）中国特色的基本内容：其一，成文法典是法律体系的制度基础。其二，实现和谐是法律体系的社会目标。其三，以人为本是法律体系的价值归宿。
第三章：法律规范
法律规范的构成要素
法律规范是指体现在规范性法律文件之中的，由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，并由国家强制力保证实施的具体行为规则。法律规范是构成法律的细胞，是构成规范性法律文件的基本元素。
- 法律规范的构成要素
- 法律概念
- 法律规则
- 法律原则
- 法律技术性规定
must
需要记每一个的基本概念
法律概念
①涉人概念：如公民、法人、自然人
②涉事概念：如违约、违法、犯罪
③涉物概念：如动产、不动产、标的物
法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象其共同属性而形成的权威性与确定性的范畴。
地位与作用
是法的重要元素与基石。是对人、事、物的状态与性质的确定性概括与表达，是法律规则与原则的基础
法律规则
法律规则是法律规范的主要表现形式，是规范性法律文件中用以规定权利、义务及其后果的具体规则。它是构成法律规范乃至整个法或法律的元素之一，在所有的构成元素中居于核心地位。
法律原则
公理性原则、政策性原则
去年考试题简答 #must
法律原则是指作为规则的基础或本原的，具有综合性和稳定性的原理与准则，是法律中具有宏观指导意义的准则，它分为公理性原则与政策性原则两类。
公理性法律原则，是指从社会关系的本质中产生出来的，得到社会普遍承认的，以社会共同价值观为基础的原则。
政策性法律原则，是在特定条件下，针对特定情况作出的具有政治属性与指导意义的法律准则。
两者的区别
important
为考点，考试考过，注意学习背诵
- 第一，公理理性法律原则多注重普适性，政策性法律原则更注重针对性。
- 第二，公理性法律原则多具有恒久性，政策性法律原则尤具有时间性，
- 第三，公理性法律原则更具有真理性，政策性法律原则更具有政治性。
法律技术性规定
- 法律的技术性规定是为法律的被准确理解和实施服务的。
- 分类:
- 关于法律的生效、失效时间或有效期的规定
- 关于法律的概念术语含义的规定
- 关于纯粹技术性事项与事宜的规定
- 关于法律适用的技术性规定
- 法律的这几大要素并不是截然分明的，有时他们可能是交叉的
法律规范的逻辑结构
假定条件
是指在法律规范之中规定该规范适用的条件或情况的部分
适用主体
- 特定的职务主体，如我国大量的行政法规。
- 特定社会身份的主体，如公司法中对于公司管理人员的规定只对有关管理人员具有法律效应
- 特定人身身份的主体
- 不特定的所有主体
- 法律规范的适用主体和行为主体在逻辑上应该是明确的，但并不一定要用文兴明确的表述出来。
行为模式
- 就是法律规范之中规定人们实际行为方式的部分
分类
- 授权模式：授权性规范
- 义务模式：义务性规范
- 禁止模式：禁止性规范
must
选择题会出一个法律规定，问这个规定是属于什么类型的规范
法律后果
分类
- 肯定性法律后果
- 奖励
- 放任
- 否定性法律后果
法律规范的种类
must 很可能考，辨析题目
授权性规范，义务性规范，禁止性规范
- 授权性规范一般可以理解为是指规定一定主体可以作出某种行为，或者可以不做出某种行为的规范。其中可以作出某种行为的含义中也包含着可以要求他人作出或者不作出某种行为。
- 义务性规范是指在法律规范之中，规定一定主体应当或者必须作出某种行为的规范。所有的义务都是为权利和权力的实现而设定的。没有权利作为目标义务性规范也就失去了基本的意义
强制性规范和任意性规范
- 强制性规范是指规定了人们必须做出或者不作出某种行为，不允许人们自由边确定或予以变通的法律规范
- 任意性规范则是指允许相关主体在法律范围之内自行确定权利义务的法律规范
- 任意性规范可以为社会创造和提供更多更好的自由空间，是法律的指引和激励作用得到更好的发挥
确定性规范与非确定性规范
- 确定性规范
- 是指内容清楚明晰，无须其他法律予以说明，亦无须参照其他法律规范就能适用的法律规范
- 表现
- 无须参照其他法律规范予以说明
- 实施中无须参照其他法律规范
- 确定性规范是法律规范的主要部分
- 非确定性规范
- 是指自身没有对内容进行规定，仅仅是规定将由其他机关制定出形影规范性法律文件的法律规范
- 内容：在自身的条文中并没有规定，他只是查明相关的内容需要有由其他机构制定的其他文件来加以设定。
准用性规范
- 是法律规范中独特的确定性规范，是指自身没有对内容进行完整表述，而是规定有关事项参照、对比或依照其他法律规定予以实施的规范。
- 准用性规范只是在形式上貌似非确定性规范，在实质上则是确定性规应纳入确定性规范的范畴。
第四章：法律形式与效力
法的形式
法律渊源与法律形式
- 法律的终极渊源:即法所依赖的社会物质生活条件，这是是法的最深刻的社会依据
- 法的效力来源:首要是立法，再次是法理
- 从不同的角度考虑法律，法律的形式就不完全相同
法的形式的种类
存在形式和效力形式
法的存在形式
- 成文法
- 也称为制定法，它是由一定的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以文字的条文形式作为其表现形式的法律的总称。
- 成文法的法律文本通常被称为法典。
- 不成文法（非制定法）
- 不是由国家机具有法律效力。不成文法就是非由国家制定的、不具有文字的条文表现形式，而具有法律效力的法律的总称。
- 习惯法:即是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为了法律
- 判例法:即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例，因合乎法定条件或习惯法的要求而成为法律
- 二者的比较
- 其一，成文法明确具体成文法是经过特定程序制定的，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。
- 其二，成文法修改废止的程序严格。便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序，一是修改和废止的难度较大，二是修改和废止情况发生后，社会适应的过程会更加缓慢。
- 其三，成文法有利于社会明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。在不成文法之下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎，民众的权力和权利都容易遭到侵犯。公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定也易于膨胀。
- 其四，成文法有较好的预防作用。不成文法只能在有了相应的先例之后，才可能形成习惯法和判例法。预防警示作用相对较低。
- 成文法有利于推动社会改革。成文法采用成文的形势，有利于制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需要有某种叛逆或习惯存在，不利于实行制度先行的社会变革。
法的效力形式
记住种类，其他理解
宪法和宪法性法律
- 宪法和宪法性法律是以宪法典为中心，由所有具有宪法性质的法律法规构成的一个整体。
- 地位:在一个国家的所有法律法规中具有最高的法律效力。
- 内容:包括宪法选举法，议会组织法（在我国为人民代表大会制度组织法）立法法等，他具有最严格的制定程序与修改程序规定着社会、国家的基本制度，确立了公民的基本权利与义务。在我国特别行政区基本法也应属于宪法性法律的范畴。
法律
- 法律渊源中的法律是指由我国最高国家权力机关，也是我国国家立法机关制定的规范性法律文件。
- 内容:包括基本法律和基本法律以外的其他法律两类。
- 基本法律:是由全国人民代表大会制定的，调整国家和社会关系中具有普遍性的社会关系的规范性法律文件的总称，如民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
- 基本法律以外的其他法律是指由全国人民代表大会常的总称。如我国的《环境保护法》、《专利法》、《著作权法》、《担保法》、《继承法》等。
- 地位:其效力仅次于宪法(包括宪法性质的法律），高于其他任何法律法规。
行政法规
- 是由最高国家行政机关，在我国为中央人民政府—国务院—制定的规范性法律文件的总称。
- 行政法规应以宪法和法律作为自己的根据，并不得与宪法和法律相抵触。其效力低于宪法和法律。
- 国务院各部委的规范性文件的效力，不能与行政法规相等同，它们只有在与宪法、法律、行政法规不抵触的情况下才具有法律效力。
地方性法规
- 是地方国家权力机关制定的规范性法律文件的总称。
- 法律地位低于宪法、法律，得与行政法规相协调。
- 地方政府规章不能作为地方性法规，它只有在与宪法、法律、行政法规、地方性法规均不抵触的前提下才具有一定的效力。
- 地方性法规中有一般地方性法规和特别地方性法规之分。
国际条约
- 本是指国家与国家、国家与国际组织、国际组织与国际组织之间缔结的规定政治、经济、文化、贸易、法律和军事等方面的权利与义务的法律文件。在这里仅指我国同外国所缔结或者我国所加入的国际条约。只有这两类国际条约，才是我国的法律渊源，才是我国法律形式之一。国际条约是国际法的构成部分，遵守自己所签订或加入的国际条约是每一个国家的国际法律义务。
- 一般地说，作为我国法律形式的国际条约不会与国内法产生冲突。但由于国际交流交往的范围不断扩大，国际条约的涉及范围愈来愈广泛，因而其与我国国内法之间就有一个协调的问题。
法的种类
important
根本法与普通法
根本法即宪法也称根本大法。
相对于根本法的普通法，是以根本法为根据，并服从于根本法。
基本内容不同，法律效力不同，制定与修改的程序不同，解释与监督不同。
第五章，第六章，第七章
老师上课并没有讲
第八章：法律解释
法律解释的方法
法律方法 是特定法律活动主体在法律适用过程中所采用的解决法律问题的独特技术与技巧的总称。法律方法包括: 法律解释、法律推理和案例分析
法律解释 是为了更好地把握立法原意，由一定主体对法律规范的含义以及相关事项所作出的阐述与说明。
法律解释的意义
- 法律解释是理解法律的需要
- 可以弥补立法之不足与完善立法
- 可以使法律更好地适应社会发展
- 是实施法律的需要
- 是法学得以产生和形成的需要
法律解释方法在历史上的运用
了解《唐律疏议》即可
法律解释的原则
must 要求记住原则要点，具体内容可以理解不需要硬背
- 准确性原则
法律解释的目的就在于准确把握法律，理解立法原意与律条语意，准确遵守和适用法律，如果不准确可能违背立法原意，违背正常的语意解读。
- 稳定性原则
法律解释必须与法律本身的稳定性一致，即法律解释也必须坚持稳定性原则，不能随意某个法律条文，否则就可能出现通过法律解释的任意化导致某部法律出现朝令夕改的情形，破坏法的权威性。
- 简明性原则
简明性原则要求对法律的解释要做到简单明了，也是法律解释的目的性要求，即法律解释的一个重要的目的就是使以前难以理解、难以遵守和适用，变得容易理解。
法律解释的分类
- 法律解释
- 法定解释（有权，有效，正式）
- 立法解释
- 行政解释
- 司法解释
- 非法定解释（无效，无效，非正式）
- 学理解释
- 任意解释
很可能出辨析题目
法律解释的方法
字面解释、限制解释、扩充解释、系统解释、逻辑解释、历史解释
法律推理的方法
法律推理的含义
在广义上，是指在法律领域或者对法律命题所进行的逻辑推理。在狭义上，法律推理则仅指司法官员--法官在适用法律的过程中所进行的推理。
- 法律推理的主体
广义上法律推理主体可以是律师、检察官、法学学者、法学生甚至是-般的公众。但是站在严格的法律意义上，法律推理的主体只能是法官。
- 法律推理的前提
法律推理的前提是存在法律规定。
- 法律推理的规则
以法律规定、法律事实为前提，以法律适用为目的，由具有法定职权的法官来进行法律推理。
- 法律推理的目的
法律推理的根本目的在于正确适用法律，1 直接目的在于作出裁判，使裁判具有正当性与说服力。
法律上的形式推理
三段论=大前提--小前提--结论
- 演绎推理
- 归纳推理
- 类比推理
大家上高中应该都学过，不赘述
三法律上的实质推理
实质推理也称辩证推理，是指运用辩证逻辑进行的推理，是与形式推理相并称的推理形式。注意把握其适用情形与价值判断。适用情形:
- 法律上缺乏明文规定，也无既往的案例可遵循。
- 法律含义含混，需要推导法律的合理意义的情形。
- 对两个或者两个以上的陈述、规则、判断、结论进行选择的时候，需要用到实质推理。
- 既有的法律规定或者前例如果被遵循，就可能导致法律或者司法的价值目标倒错的情形。
案例分析的方法
判例不是我国的法律渊源
第九章：法律关系
重点
此处可以与大家的民法总论课程结合来学，所讲授内容高度相似
法律关系概述
法律关系，是由法律规范调整人们的行为所形成的权利、义务关系，它是一种特殊的社会关系。 #must
- 法律关系是思想社会关系
- 其任何法律关系都是由法律规范调整社会生活才形成的。其二任何法律关系的成立都离不开其参加者的意思表示。
- 法律关系由法律规范调整
- 首先，一定法律规范的存在是一定法律关系产生的前提。
- 其次，一定法律规范是一定法律关系得以持续和实现的强制性保证。
- 最后，法律关系的变更和消灭一般也要以法律规范为依据。
法律关系的特点
- 法律调整性
- 权利义务性
- 强制保障性
构成要素
主体，客体（权利和义务），内容
法律关系主体
法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利、承担义务的个人或组织。其通常被称为权利主体，是法律关系的要素之一
种类
- 法律关系主体
- 自然人
- 公民
- 外国人
- 无国籍人
- 法人
- 机关
- 单位
- 团体
- 其他社会组织
- 国家
权利能力和行为能力
must
背诵权利能力和行为能力的定义
- 权利能力，是指一定个人或组织能够参加法律关系, 作为法律关系主体享受-定权利、承担一定义务的能力。简单地说，权利能力就是一个人或组织能够成为法律关系主体的资格。
- 行为能力，是指法律关系主体能够依照自己的意志，通过自己的行为，依法取得权利和承担义务的能力。行为能力，一般都由各国根据一定的客观情况 (年龄、智力) 用法律加以具体规定。世界各国，通常都把作为自然人的本国公民依据行为能力划分为三类:
下面三张 ppt 与民法总论高度相似，大家理解学会即可
法律关系的内容
法律关系的内容为法律关系主体的权利和义务，是法律关系的构成要素。
去年考过权利和义务的定义
must
(一) 法律权利
法律权利是指法律关系主体依法所享有的权能和利益。享有权利的人, 习惯上称为权利人。法律权利表现为行为权，即权利人有权作出一定行为或不作出一定行为; 表现为请求权，即权利人有权要求他人 (相应义务承担者) 作出一定行为或不作出一定行为; 表现为获得法律保护权，即这种权利受到国家法律的强制性保护，禁止对它的任何侵犯，一旦发生侵犯权利的情形，权利人就有权请求国家予以法律保护。
(二) 法律义务
法律义务是指法律关系主体依照法律规定，所承担的必须作出或者不作出某种行为的责任。承担义务的人，习惯上称为义务人。法律义务主要表现为义务人必须按照权利人的要求为或不为一定行为。
与法理学的 liability be obliged to ，be forced to 关联起来
(三) 法律权利和法律义务的关系
法律关系之中的法律权利和法律义务一般都是紧密联系、相互一致、不可分割的。
在大量的法律关系中，法律关系主体一般都既享有权利，又承担义务。
法律关系的客体
法律关系的客体，也称为权利客体，是法律关系主体的权利和义务所指向的具体对象。
- 物
作为法律关系客体的物远不同于物理学和哲学等学科中物的含义。这里的物，是指特定时代人可以控制的、具有经济价值的物质资料。
- 非物质财富
非物质财富也就是精神财富，是科技、文化等精神领域的产品，它包括科学发明、理论著述、文艺作品等内容。
- 行为
行为是人们在一定思想支配之下的人体动与不动的状态。它包括作为和不作为两种形式。所谓作为的行为，是指身体处于积极的、动的状态的行为; 不作为的行为则是指身份处干消极的、静的即不动的状态的行为。
法律事实
法律事实，即依照法律规定，能够引起法律关系产生 (发生) 变更和消灭的客观情况。
(一) 事件
作为法律事实的事件，是指不以法律关系主体意志为转移的，依法能引起法律关系产生、变更和消灭的事实。
(二) 行为
作为法律事实的行为，是指由法律关系主体意志支配的，依法能引起法律关系产生、变更、消灭的行为。它是人们有意识的自觉活动。
第十章：法律行为
法律行为的概述
(一) 法律行为的含义
法律行为是法律所调整的、具有法律意义的行为。其内涵至少有这样两点:
其一，法律行为是行为。作为行为就意味着是人在一定意志支配之下的人体外部动与不动的状态。
其二，法律行为是由法律调整的行为, 也即具有法律意义的行为。
辨析题，问哪些行为属于法律行为
首先，法律行为是法律调整的对象其次，法律行为是法律实施的手段。
正确认识法律行为
第一，法律行为不等于合法行为。法律行为是由法律调整的，具有法律意义的行为。
第二，法律行为不等于有效法律行为
第三，法律行为不仅指民事法律行为。
第四，法律行为不包括法律不调整的行为。中性法律行为，本身就是不存在的。
与民法总论关联
- 可撤销的法律行为
- 无效法律行为等等
法律行为的类型
看看就行，不要求全部记下来
(一) 合法行为与不合法行为
在是否合乎法律的评价意义上，法律行为包括合法行为和不合法行为。(二) 违法行为与不违法行为
从是否违反法律的评价意义上看，法律行为包括违法行为和不违法行为两类。(三) 作为的法律行为和不作为的法律行为
从行为方式上看，法律行为有作为的法律行为和不作为的法律行为之分。(四) 个人法律行为、群体法律行为和国家法律行为
从法律行为的主体上看，法律行为有个人法律行为、群体法律行为和国家法律行为之分。(五) 行使法律权利的行为和履行法律义务的行为
(六) 分属不同法律部门的法律行为依据法律行为的部门结构，法律行为可以被分为宪法行为、行政法律行为、民事法律行为、刑事法律行为和诉讼法律行为等。
(七) 法律许可的行为、法律要求的行为和法律禁止的行为
预设法律行为和现实法律行为
(九) 法律制定行为、解释行为、遵守行为和监督行为
法律行为的法律调整
must 需要辨析
- 指引
- 激励
- 制裁
国际法部分
国际法与当代中国
以孟晚舟为例
引渡的概念
引渡是一种将逃犯交给犯罪发生地国家进行审判或者服刑的正式法律程序。在现代国际关系中，引渡是两国之间司法合作的重要方式，一般是当事国双方订立双边或多边条约，或通过互惠的方式，将犯罪人移交给另一方。
加拿大与美国都是奉行引渡“条约前置主义”的国家，与他国开展引渡合作一般应以存在双边条约为依据。美国与加拿大两国正式的引渡条约首次生效于 1976 年，《美加引渡条约》不仅将可被引渡的罪名增加到了 30 个，还将“未遂以及共谋”可被引渡的犯罪也列入可被引渡的犯罪之中。。引渡不需再局限于特定的犯罪，而是替代以“严重性”要件，即根据两国的刑法，判处刑罚在一年以上的犯罪即可子以引渡。
《美加引渡条约》仅就引渡规定了一些概括性条款，具体还应由被请求国通过国内法的规定进行解释。1999 年新《引渡法》扩大了作为引渡前置条件的“条约”的范围，将多边国际公约包括进来允许根据外交部与请求国就个案达成的“特定协议”开展引渡合作; 同时更是放宽了引渡听证会中的证据规则以促进加拿大将来与他国外交关系上的礼让互惠
长臂管辖
长臂管辖”是美国自身法律实践的产物，在国际上并不具有普遍意义。起初用于处理跨州案件的管辖权问题，即法院对在法院所在地之外但与该法院具有某种联系的被告享有管辖权，之后逐渐延仲至跨国管辖。
“长臂管辖”是指美国的法律、法院或执法机构对美国境外的非美国国民及其行为也可以有管辖权，即一国依托其国内法，将权力触角延伸到境外，管辖境外主体在境外行为的做法。理由多样性: 美国“长臂管辖”的事由包括反腐败以及反逃税避税、反垄断、反洗钱、上市公司合规等一系列“合法”借口。
适用随意性: 一国在行使司法管辖权时，可以在国际法和“礼让”的基础上，承认他国法律在本国境内的效力，而不是强行把本国法律适用于本国境外，对境外的他国国民及其行为实施管辖。美国认为它有权对在美国境外的、意图对美国产生重大影响的行为行使管辖权，以及对美国境外发生的对美国国家利益构成损害的行为行使管辖权。
不可预期性: 一旦实施“长臂管辖”，可能导致所管辖的主客体随时被拘捕或扣留，并且拘捕或扣留的地点可能是任意第三地，这对被管辖的主体具有极大的威吓和震慑作用。
![[Pasted image 20241019204027.png]]
长臂管辖对国际法的冲击
![[Pasted image 20241019204059.png]]
第二节课所讲授的俄乌战争问题，为 2023 年考试所考到的主观题大题，同学们要认真听讲，
国际法的渊源
形成方式有任意性
国际法的渊源包括:国际条约,国际习惯,一般法律原则
国际法渊源可以分为两类：严格法律意义上的国际法渊源和广泛历史意义上的国际法渊源
严格法律意义上的国际法渊源包括国际条约和国际习惯。广泛历史意义上的国际法渊源包括一般法律原则和确定法律原则之辅助资料（如司法判例、国际法学说、重要国际组织的决议）。
must 考点，上一届已经考过
注意，注意，注意：可能出现互联网上信息和讲授出现误差情况，此条目请按照今年你们老师所讲授的渊源来！
- 国际法与当代中国
- 引渡
- 引渡主体
- 引渡是国家的主权行为。
- 国家有权驱逐外国人，但没有必须对罪犯引渡的法律义务。
- 为履行条约的义务而给予引渡
- 引渡理由
- 原则
- 双重犯罪原则
- 政治犯不引渡
- 条件
- 请求引渡的主体必须是有请求权的国家，包括罪犯本人所属国和犯罪发生地国，个人不能成为请求引渡的主体。
- 引渡的发生须以被请求引渡罪犯居留在他国且犯有可引渡之罪为基本前提。
- 引渡应当根据引渡条约进行。
- 授权临时逮捕满足三个条件:
- 有必要为了公共利益逮捕该人，如预防其逃跑或再次实施犯罪行为;
- 该人是加拿大的常住居民、目前身处加拿大或正在前往加拿大境内
- 已存在 (请求国的) 逮捕令或该人已被 (请求国) 定罪
- 60 日之内正式提出引渡请求
- 美国的长臂管辖权
- ，国际法基本原则 #must ==必考
- 包括国家主权平等、禁止武力威胁或使用武力、和平解决国际争端、不干涉内政、善意履行国际义务、民族自决、国际合作和保护基本人权等八项原则
国际法（更新）
下面的是 2024 年法学导论国际法部分的更新部分, 未更新完全，仅作参考
第一章 国际法的性质和发展
第一节 国际法的概念与特征
国际法的名称与定义
国际法（international law）有狭义和广义之分。狭义的国际法指的是国际公法（public international law)，广义的国际法还包括国际私法（private international law)和国际经济法（international economic law）。
区分三组概念
一般国际法（对整个国际社会都有约束力）与特殊（particular）国际法（区域国际法）
国际公法与国际私法
国际公法与国际经济法
国际法是法，与“国际道德”或“国际礼让”是有区别的。
现在普遍认为，虽然国际法仍然主要是调整国家间的关系，但不再只是国家间的法律，而是属于整个国际社会的法律。
国际法的基本特征
1.从主体来看，国际法的主体主要是公权机构。——国内：个人（自然人、法人）
2.从调整对象来看，国际法调整的是国际关系。——国内
3从形成方式来看，国际法的形成主要靠各国在长期反复实践中形成的国际习惯和彼此间谈判缔结的协议，即条约。——国内：国家意志性、立法机关
4.从调整的法律关系的相互性来看，国际法的大部分规则是相互的和对等的。——国内：对个人义务>权利
5.从国际法规则的性质来分析，大部分都属于任意性规则，不具有强制性。（除jus congus）
6.从实施方式来看，国际社会没有统一的行政机关来执行国际法。
7.从司法权来看，国际社会没有统一的司法体系来适用和解释国际法并解决国际争端。
第二节 国际法的形成与发展
古代社会及中世纪的国际法
虽然古代没有国际法的词汇和概念，但在一些文明古国（如古希腊、古罗马、古印度和古代中国）的确存在一定形式的国际法，对于后来国际法的形成和发展产生了影响。
中世纪
1.从过渡时期到中世纪早期：国际法没有多少适用的空间，国际法发展几乎停滞
2中世纪后期：设立了常驻使团；通过订立条约取得和划分海外领生
3.西班牙时代：签订条约划分海域；确立“海洋自由”原则
近代国际法的产生与发展
1648年《威斯特伐利亚和约》标志着近代国际法的形成
·法国大革命和拿破仑战争促进了近代国际法的发展。
·欧洲协作时期，在许多方面创造性地发展了国际法
1.开创和发展了定期多边会议制度
2.促进了外交制度的法典化
3.带来了国际条约数量的明显增多（多边）和种类的多样化
4.明确禁止奴隶买卖，为后来的反对种族歧视和人权法的发展奠定了基础
5.推动了国际河流制度的建立
6.战争法、人道主义法和国际争端解决法的编纂有了新的突破
现代国际法的发展
国际法主体的数量急剧增加，国际法主体的类型由单一趋向多元
国际法客体和领域不断扩展，纯属国家主权管辖的范围相对缩小
国际社会日益组织化，促使国际法的制定从分散的状态朝着更加集中的方向发展
国际法更具有时代的进步性，更符合国际社会整体的利益和需要
国际法的强制力进一步加强，国际法的遵守机制更趋完善（pactasunt servanda有约必守）
当代国际法的趋势与挑战
趋势:
- 国际法适用的领域或空间得到进一步拓展，如在反恐领域与文化领域
- 国际法上“对一切义务”或共同体义务概念的形成和发展在很大程度上增强了国际法的强制效力
- 21世纪的国际法人本化趋势尤为突出（主体突破国家范畴——个人范畴）
- 21世纪初常设国际刑事法院的建立，实现了国际刑事责任制度的历史性突破
挑战 :例如，在反恐领域、人权、环境等领域的体现
第三节 中国与国际法
中国古代国际法的遗迹
春秋战国时期诸侯各国间的关系规则类似于近代国际法规则
秦始皇统一中国后，中国进入了长达两千多年的大统一的封建帝国时代，国际法没有存在的社会基础
近代国际法输入中国
一般认为，国际法正式引入到中国始于1840年的鸦片战争
中国与20世纪上半叶的国际法
中国于1920年参加国际联盟，从形式上进入了国际社会
中国为废除不平等条约作出的努力
中华人民共和国成立，不平等条约在中国彻底瓦解
新中国对现在国际法的贡献
主张和坚持公平、正义和进步的国际法发展方向
创造性地提出国际关系的基本准则
大力促进世界范围内的和平、发展、人权和法治事业
全面参与国际立法和国际决策
积极参加国际条约和适用国际法
主张和平解决国际争端，并创造性地解决香港、澳门回归祖国的问题
思考题
1.比较国内法与国际法，阐述国际法的基本特征。
2.近代国际法有哪些主要特征？其进步性、局限性和反动性是什么？
3.如何认识新中国尤其是改革开放以来对现代国际法所作出的贡献？
第二章 国际法原则
武力禁止原则
三、各会员国应以和平方法解决其国际争端，仰免危及国际和平、安全及正义。《联合国宪章》第二条第三款
四、各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他
方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。《联合国宪章》第二条第四款
l 《联合国宪章》第三十九条
安全理事会应断定任何和平之成胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在，并应作成建议
或扶择依第四十一条及第四十二条规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全。
l 《联合国宪章》第四十一条
安全理事会得决定所应采武力以外之办法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法得包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交美系之断绝。
l 《联合国宪章》第四十二条
安全理事会如认第四十一条所规定之办法为不足或已经证明为不足时，得采取必要之空海陆军行动，以维持或恢复国际和平及安全。此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事举动。
l 《联合国宪章》第五十一条
联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。
战争发动者必须主张自己不是「侵略」，而是「自卫」或其他被国家实务所承认之正当化
理由。
l 科孚海峡案：
1946年5月15日，英国海军部派出两艘军舰通过位于阿尔巴尼亚大陆与科乎岛（克基拉岛）之间的科孚（克基拉）海峡。英国军舰受到阿尔巴尼亚炮兵轰击，但未被击毁。
在互换照会中，英国政府宣布：它有权通过这个海峡而不用作出任何通知或者等候许可。阿尔巴尼亚明确表示：外国船舶通过，必须事先通知并请求阿尔巴尼亚许可。
由两艘巡洋舰和两艘驱逐舰组成的英国舰队于1946年10月22日离开科乎港向北驶去。在科孚海峡北部，这两艘驱逐舰触雷，遭严重损坏，并造成海军人员伤亡。
1946年11月12日和13日，英国海军单方面在海峡进行扫雷活动，这些活动是经过事先通知的，但遭到阿尔巴尼亚的强烈抗议。
联合国安全理事会在1947年4月9日通过一项决议，建议有关国家“应立即根据国际法院规约的规定将争端提交国际法院解决”。这项决议双方均接受。1947年5月22日，英国单方面向国际法院起诉。
（1）根据国际法，阿尔巴尼亚于1946年10月22日在其领水内发生的爆炸和因此而引起的损失是否负有责任？是否有赔偿义务？
（2）根据国际法，英国海军10月22日和11月12、13日的行为是否侵犯了阿尔巴尼亚的主权？是否有赔偿义务？
·法院没有接受阿尔巴尼亚提出的英国军舰未经其事先许可就通过其领水是对其主权的侵犯的指控。法院认为，一国有权在平时，在不经过沿岸国家事先许可的情况下，派军舰通过位于公海两部分之间的用于国际航行的海峡，只要这种通行是无害的，除非条约另有规定，沿岸国不得禁止这种通行。
·法院判定，科孚海峡应被视为属于无害通过在平时不得被沿岸国禁止的国际航道。虽然英国舰队的通过是要试探阿尔巴尼亚的态度，即旨在肯定一项被不合理否定的权利，但只要它以符合国际法，以无害通过原则的方式进行，其合法性是无可非议的。由此法院以14票对2票判定，英国军舰10月22日通过海峡的行动没有侵犯阿尔巴尼亚的主权。
·对于11月12日和13日英国海军在阿尔巴尼亚领海内的扫雷行动，法院16名法官一致判定，构成了对阿尔巴尼亚主权的侵犯。法院指出，该行动不能以行使无害通过权来证明其正当性，国际法也不允许外国军舰不经一国同意而在其领海内收集证据。在外国领土上收集证据是干涉理论的新适用，只能将这种所谓的干涉权视为武力政策，且在过去曾导致许多严重滥用武力的行为。
第二章：国际法原则
武力禁止原则（禁止使用武器或者武力相威胁原则）
三、各会员国应以和平方法解决其国际争端，仰免危及国际和平、安全及正义。《联合国宪章》第二条第三款四、各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。《联合国宪章》第二条第四款l 《联合国宪章》第三十九条安全理事会应断定任何和平之成胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在，并应作成建议或扶择依第四十一条及第四十二条规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全。l 《联合国宪章》第四十一条安全理事会得决定所应采武力以外之办法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法得包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交美系之断绝。l 《联合国宪章》第四十二条安全理事会如认第四十一条所规定之办法为不足或已经证明为不足时，得采取必要之空海陆军行动，以维持或恢复国际和平及安全。此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事举动。l 《联合国宪章》第五十一条联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。战争发动者必须主张自己不是「侵略」，而是「自卫」或其他被国家实务所承认之正当化理由。
国家主权平等原则
不干涉内政原则（注意保护责任）
善意履行国际义务原则
和平解决国际争端原则
尊重和保障人权原则
民族自决原则
国际合作原则
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